學(xué)了刑法和民法之后，許多人都不免有這樣的感慨：中國的刑法體系如此的達完善，而民法卻讓人抓不住脈搏，完全不象刑法那樣體系完整，這是為什么呢？我們都知道中國是一個達的成文法國家，中國古代的法典沿革清晰、一脈相承，無論是《呂刑》還是《法經(jīng)》或《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》等，都可以說是刑法典。在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質(zhì)的法典。那么中國古代有沒有民法典，如果有，它是怎么起作用的；如果沒有，那調(diào)整民事領(lǐng)域內(nèi)各種社會關(guān)系的規(guī)范是什么，其性質(zhì)如何認定？帶著這些問題，我翻閱了幾部中國古代法典及近現(xiàn)代中國學(xué)者關(guān)于這方面的論著。
在中國，雖然擁有從古代就相當達的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統(tǒng)中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚機制統(tǒng)治機構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。中國的傳統(tǒng)法律文化可以說是公法文化。雖然其中確有關(guān)于民事、經(jīng)濟、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定都是刑法化的，他們在性質(zhì)上可歸屬于刑法之列。公法是指行為涉及國家強制機構(gòu)，亦即它服務(wù)于國家機構(gòu)本身的存在、擴展以及直接貫徹那些依照章程或者默契所適用的目的。它調(diào)整的主要是國家及國家與個人之間的關(guān)系，公法領(lǐng)域內(nèi)法律主體的雙方（國家及國家與個人）在地位上是不平等的。私法則是行為與國家的強制機構(gòu)無涉，而是僅僅可以被國家強制機構(gòu)視為通過準則調(diào)節(jié)的行為。它主要是調(diào)整公民個人之間的關(guān)系，從本質(zhì)上說，它完全是民事性的，因此法律主體的雙方（公民與公民或公民與法人、法人與法人）處于平等的地位。由此，我們可以看出，所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國家化）的法律體系及其意識；私法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系及其意識。
（一）公法文化
中國的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上與歐洲的法律文化相對極的一面？讓我們一起來尋找它的歷史淵源吧。中國是一個有著悠久歷史和燦爛文化的文明古國。中國文明是在一種特殊的自然條件和歷史條件下產(chǎn)生的，又長期按著自己的文化邏輯和歷史規(guī)律獨立地展著，形成了一種獨特的文明模式。自先秦以迄晚清，其間雖有異民族入侵，或異文化進入“中國”的情形，但中國始終是一個以儒家思想為主導(dǎo)價值所構(gòu)成悠久而持續(xù)不斷的文明。所有中國歷史上的變動，傷害不到民族和國家的大傳統(tǒng)。因此，中國歷史只有層層團結(jié)和步步擴展的一種綿延，很少徹底推翻與重新建立的像近代西方人所謂的革命。在法律方面，中國古代社會創(chuàng)造了源遠流長、一脈相承、獨具特色的法律文化。
自夏代步入階級社會以后，中國的法律文化就在以往的氏族、部落的原始習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上開始生長育。經(jīng)歷夏、商而至西周，中國法律文化傳統(tǒng)的基本格局和特點初步奠定。到了春秋戰(zhàn)國時代，中國社會進入了一個大變革、大動亂的時期，中國文化開始了一場大裂變、多元化的運動。至兩漢時期，中國古代法律傳統(tǒng)已經(jīng)基本形成。而漢武帝推行“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的文化政策，正式確立了儒家的官方意識形態(tài)地位。中國古代法律傳統(tǒng)經(jīng)歷魏晉南北朝而至隋唐，遂進入成熟與達狀態(tài)。唐代的永徽律代表著中國古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基礎(chǔ)上展，有所損益。
我認為，中國古代法律文化傳統(tǒng)有以下幾個比較穩(wěn)定而又相互聯(lián)系的基本特征：
1.家族主義傳統(tǒng)
父系制家族之為社會的基本單位，是古代社會所普遍具有的基本特征。古代的家族為一尊卑貴賤分明的社會單位，其中年長的男性尊親為一家之長，具有決定和宰制家族內(nèi)部一切事務(wù)的權(quán)利。中國家族的結(jié)構(gòu)模式與倫理道德具有越自身的普遍的文化和社會意義。在古代中國人的頭腦中，家與國并不能十分明確地區(qū)分開來。相反，他們經(jīng)常家國并提，從家政推出國政，從治家推之治國。同時，家族的倫理也被轉(zhuǎn)化為政治的倫理。人們從家族倫理中的孝推出政治倫理中的忠，從家庭中的父母的慈愛推出君主的仁政。
從國家政權(quán)的歸屬來看，中國歷代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的興衰與皇室家族的命運息息相連。在秦代以前，國家政權(quán)完全是按照血緣親屬關(guān)系而非行政區(qū)劃原則建立起的，形成真正意義上的宗法制國家。在這里，血緣關(guān)系與政治權(quán)力關(guān)系，家族結(jié)構(gòu)與國家政權(quán)結(jié)構(gòu)形成了一一對應(yīng)的關(guān)系?；实奂捌浼易迨沁@樣，一般人及其家族也是一樣。家族的興衰必然影響其成員，而家庭成員地位的升降反過來又影響家族。正所謂“一人得道，雞犬升天”、“一人犯罪，株連九族”。
2.倫理本位傳統(tǒng)
對于人與人之間的社會關(guān)系，不同的文化可能有不同的理解。而在中國古代社會的人們看來，人與人之間的社會關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。隨意個人年齡和生活之開展。而漸有其四面八方若近若遠數(shù)不盡的關(guān)系。是關(guān)系，皆是倫理；倫理始于家庭，而不止于家庭。
這種倫理本位精神表現(xiàn)于經(jīng)濟生活，即為倫理主導(dǎo)型的經(jīng)濟生活，人們之間的經(jīng)濟關(guān)系服從親情倫理的調(diào)整，表現(xiàn)為一種倫理關(guān)系。正是由于人們從倫理角度看待財產(chǎn)關(guān)系，而不是從個人權(quán)利的角度看待財產(chǎn)關(guān)系，使得中國古代的法律關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的制度很不達。無怪乎梁漱溟說：“中國法律早達到極其精詳?shù)夭健！鲊ǖ渌略斨餀?quán)債權(quán)問題，中國幾千年卻一直是忽略的。蓋正為社會組織從倫理情誼出，人情為重，財物斯輕，此其一。倫理因情而有義，中國法律一切基于義務(wù)觀念而立，不基于權(quán)利觀念，此其二。明乎此，則對于物權(quán)債權(quán)之輕忽從略，自是當然?！?
在政治上，中國古代的政治為“倫理的政治”，統(tǒng)治者把宗教、法律、風(fēng)俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國的統(tǒng)治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得了成功?！暗挥芯脊倜癖舜碎g之倫理的義務(wù)，而不認識國民與國家制團體關(guān)系。因而在中國，就沒有公法私法的分別，刑法民法亦不分了。”——梁漱溟。
在法律方面，中國的法律屬于倫理型法律。這種倫理刑法律的基本特點是以禮統(tǒng)法，禮法合一，或者說道德的法律化、法律的道德化。
3.禮治和德治主義傳統(tǒng)
在古人看來，從為人、行事到治國方方面面都離不開禮。古代的禮與古代的身份等級秩序是相適應(yīng)的，其基本精神和價值取向就是定尊卑貴賤之序，維護綱紀倫常之道。禮不但確認、維護社會差異與等級，而且本身也是富于差異性，因人而異。